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1er commentaire

Nous remercions Mr Jean-Michel Bruguière pour son avis de droit sur l'obligation de la rémunération proportionnelle d'ordre public. Pour tous les sociétaires de la SACEM qui ont du mal à appréhender le droit d'auteur, cet avis de droit d'auteur fait la lumière sur les comportements anti-contractuels illégaux du Bureau du Conseil d'administration de la SACEM et de sa négligence.

Pourtant la justice n'a pas validé ce rapport de droit d'auteur et son analyse en matière de concurrence déloyale.

La justice a rejeté le droit législatif et contractuel pour définir une nouvelle rémunération illégale (la rémunération par sondage aléatoire imposée par le Bureau du Conseil de la SACEM).

Cet état de fait est une injustice abusive.
AVIS DE DROIT

Délivré par Jean-Michel Bruguière, agrégé interne des facultés de droit, professeur à l’Université de Grenoble, co-auteur du Précis Dalloz « Droit d’auteur » (1), à la demande de Maître Pierre-Jean Lelu, Avocat au barreau d’Avignon, sur la demande du 20 octobre 2011 suivant (1) Le Précis Dalloz sur le droit d’auteur (2009) a été co-écrit par Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière. Il a reçu en 2010 le premier prix du livre juridique du Conseil constitutionnel : 

« Monsieur,

Je fais suite aux entretiens de travail tenus avec Messieurs Féraud (SARL APELA) et MR s'agissant de l'affaire visée en référence. Après avoir pu consulter les écritures de chacune des parties en présence ainsi que la consultation du Professeur LE STANC, vous serait-il possible d'établir et faire tenir à mes mandants, une note de consultation portant sur la validité de la méthode de répartition par sondages employée par la SACEM ? »

L’on rappellera brièvement qu’il s’agit de discuter de la validité de la méthode de répartition employée par la société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) pour la rémunération des auteurs de musiques programmées dans les discothèques.Cette méthode que contestent Messieurs Féraud et MR consiste dans la réalisation de sondages opérés par un prestataire choisi par la SACEM, auprès d’un panel de discothèques, susceptible de léser la rémunération des auteurs.

Sans revenir sur l’éventuelle contrariété de cette méthode au regard du principe de la rémunération proportionnelle des auteurs (point développé dans la consultation du professeur Christian Le Stanc), nous nous attacherons à démontrer en quoi cette pratique est contraire au droit d’auteur (I), pourquoi la SACEM a l’obligation de faire évoluer son système (II) et en quoi le refus de cette évolution peut conduire à des pratiques contraires au droit de la concurrence (III).

I-La pratique du sondage de la SACEM est contraire au droit d’auteur 

Avant de rentrer dans la discussion, plusieurs observations s’imposent. 

- La réponse à la question posée oblige à soigneusement distinguer les aspects technique, économique et, à proprement parler, juridique du 
problème même si, nous le verrons, les trois points sont intimement liés.
 
L’on peut tout d’abord se demander s’il est techniquement possible de procéder à une répartition des droits sur la base d’une communication de tous les programmes par les discothèques. L’on pense par exemple à une communication de playlist. A l’heure ou l’on se réjouit des techniques de tatouage numérique pour lutter contre les échanges de fichiers musicaux sur l’internet ou que l’on s’émerveille devant des procédés tels que l’application Iphone Shazam (2), l’on peut juger quelque peu « préhistorique » la technique utilisée par la SACEM aujourd’hui. Tous les spécialistes du droit d’auteur s’étant intéressés à cette question ont souligné ce point (2) Shazam est une application de reconnaissance auditive qui permet d’obtenir instantanément le titre d’une chanson que l’on est en train d’écouter.

Le professeur Siirianen, auteur d’une thèse remarquée sur la gestion collective F. Siirianen, Le caractère exclusif du droit d’auteur à l’épreuve de la 
gestion collective Thèse Nice 1999, p. 327)., notait ainsi : 

« Mieux même, les techniques de tatouage des oeuvres de l’esprit consistant à intégrer une empreinte numérique pouvant être lue et décodée en temps réel ouvriraient la perspective d’une gestion automatisée des autorisations permettant de déterminer à la seconde près le temps d’utilisation des oeuvres de l’esprit ».
 
Cela peut-être l’exemple l'empreinte numérique de la société Yacast France utilisée par Messieurs Féraud et MR. 

Le professeur Lucas relève le même point dans son ouvrage « Droit d’auteur et numérique » (Litec 1998, p. 512). 

L’on peut ensuite se demander si la prise en charge de ces techniques par la SACEM est économiquement réalisable. L’on connaît l’adage « A l’impossible, nul n’est tenu ». Le Code de la propriété intellectuelle contient de nombreuses dispositions en ce sens, à commencer par l’article L.131-4 3° :

« Toutefois la rémunération de l’auteur peut-être évaluée forfaitairement dans les cas suivants (…) Les frais de l’opération de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ». La société d’auteurs souligne dans ses écritures (p. 14) que « le dépouillement exhaustif des programmes serait inconcevable, sans préjudice du coût de contrôle et de traitement que cela représenterait ».

A aucun moment, la SACEM ne démontre en quoi ce contrôle est économiquement trop lourd alors même, nous le verrons, que cette charge lui incombe.

Elle fait valoir que les frais de calcul sont hors de proportion avec les résultats à atteindre. Il serait plus logique ici d’appliquer un forfait pour les répartitions en discothèque, avec le risque (mais ceci explique peut-être cela….) que les auteurs fassent valoir la lésion de l’article L.131-5 (lésion de plus de 7/12ème). 

L’on doit enfin se demander si la méthode de répartition par sondage est bien fondée juridiquement. 

A l’analyse, elle restreint très vraisemblablement la rémunération des auteurs.

Les textes de la propriété littéraire et artistique (droit d'auteur – droits voisins) s’efforcent en effet, en matière de rémunération proportionnelle, d’associer les auteurs, les artistes-interprètes, les producteurs au plus près de la programmation de leurs oeuvres.
 
L’article L. 132-21 dispose ainsi en matière de droit d’auteur que « L’entrepreneur de spectacles est tenu de déclarer à l’auteur ou à ses 
représentants le programme exact des représentations.. »
.

Si l’on ne peut inférer de ce texte, l’obligation pour la SACEM est de se tourner vers cette méthode, l’on peut tout de même en déduire que le législateur a eu le souci de parvenir à la répartition la plus proche possible de l’exploitation réelle des oeuvres.

Or précisément la méthode utilisée par la SACEM ne le permet pas.

L’article 214-3, en matière de droits voisins témoigne de la même volonté. 

A propos de la rémunération équitable des artistes-interprètes et des producteurs de phonogrammes, son alinéa 2 dispose :

«Ces accords doivent préciser les modalités selon lesquelles les personnes utilisant les phonogrammes dans ces mêmes conditions s’acquittent de leur obligation de fournir aux sociétés de perception et de répartition des droits le programme exact des utilisations auxquelles elles procèdent et tous les éléments documentaires indispensables à la répartition des droits».

Là encore, comme dans le droit d'auteur, la loi impose aux exploitants de remettre les programmations exactes des phonogrammes du commerce aux ayants droits ou à leurs représentants avant de procéder à la répartition.

La règle posée pour la rémunération de copie privée des oeuvres fixées sur les phonogrammes est tout aussi semblable. L’article L. 311-6 al. 2 dispose que cette rémunération est « répartie entre les ayants droit par les organismes mentionnés à l’alinéa 1, à raison des reproductions privées dont chaque oeuvre fait l’objet » .

Ces textes s’opposent donc clairement à la pratique suivie par la SACEM.

L’on peut faire valoir celle de l’un des meilleurs spécialistes de la gestion collective, le professeur Siirrianien :

« Il faut reconnaître que ces méthodes d’approximation ne sont qu’un pis-aller dont la viabilité est contestable » (F. Siirianen, Le caractère exclusif du droit d’auteur à l’épreuve de la gestion collective Thèse Nice 1999, p. 324). 

Surtout la SACEM est légalement tenu de faire évoluer son système 

I I – La SACEM a l’obligation de faire évoluer son système

Comme nous l’avons souligné, la SACEM a l’obligation de se tourner vers le forfait si elle estime que le coût du contrôle est sans mesure avec les résultats à atteindre.
 
Elle doit en revanche rémunérer proportionnellement les droits perçus sur la base des programmations effectives comme nous l’avons montré (cf. I) 
La nature de son activité impose cette diligence.

A défaut, sa gestion est fautive.

Quelle est la nature de l’activité de la SACEM ?

Les rapports entre la société d’auteur et ses membres s’analysent comme un contrat de mandat au sein d’une société coopérative. Plus précisément 
tout se passe comme si nous étions en présence du mécanisme de la fiducie.
 
Le mécanisme de fiducie est aujourd’hui de droit positif puisque la loi du 19 février 2007 l’a introduit dans le Code civil (article 2011 et s) 
Ceci est aujourd’hui souligné par une doctrine quasi-unanime (P.-Y Gautier, A. Lucas, N. Binctin, F. Siirianen, M. Vivant et J.-M Bruguière, C. 
Caron...)

L’on peut ainsi lire dans la thèse du professeur Binctin (N. Binctin Le capital intellectuel, Thèse Paris II 2005 p. 364) :

«Dans ces conditions, la qualification de mandat serait adaptée pour définir la nature du contrat de coopération. Suivant les dispositions de l’article 1988 du Code civil, un mandant accordé en terme général à une société de gestion collective ne permettrait à cette dernière que la réalisation d’acte d’administration (…). Une société de gestion collective ne peut opérer aucun acte de disposition sur le bien, elle ne délivre que des autorisations d’exploitations ».

L’article L. 132-18 du CPI renforce ce point. Le contrat général de représentation est le contrat par lequel un organisme professionnel d’auteurs (la 
SACEM donc) confère à un entrepreneur de spectacles (une boite de nuit par exemple) la faculté de représenter des oeuvres qui constituent un «répertoire» et non le patrimoine propre de la SPRD. Ceci se fait « aux conditions déterminées par l’auteur » ce qui renforce une nouvelle fois le mécanisme du mandat.
 
Le juge lui-même fait souvent appel à la technique du mandat.

Dans un arrêt tout récent, la Cour d’appel de Versailles le 8 septembre 2011 (Document 3 pièce jointe) fait valoir que : 

« La SACEM dispose d’un mandat lui conférant un rôle exclusif de mandataire pour agir à propos de certains droits elle a une obligation de moyen renforcée. Qu’il en est ainsi dans les démarches de recouvrement des droits pécuniaires liées à l’utilisation des oeuvres ».

L’on aura compris que la SACEM, comme toute société d’auteur, est tenu de suivre une obligation de moyen renforcée afin d’accomplir sa mission statutaire.

Autrement dit, il appartient à la SACEM de démontrer qu’elle a effectué toutes les démarches nécessaires pour récolter tout les programmes d'exécutions publiques et de reproductions mécaniques de ses sociétaires. Or ceci n’a jamais été démontré par la SACEM.

La SACEM doit exercer ses prérogatives avec un degré élevé de « diligence et loyauté ».

La diligence implique une obligation positive d'action, de réalisation, de service attentionné.
 
Or précisément la SACEM n’accomplit pas son action (récolter tout les programmes remis par les entrepreneurs de spectacles) avec diligence, du moins ne le prouve jamais. C’est précisément ce que reprochent Messieurs Féraud et MR à la SACEM.

Toutes les sociétés d’auteur sont tenues de gérer au mieux les intérêts des associés. Comme la règle d’adaptabilité que suit le service public, l’opérateur privé est tenu de mettre en oeuvre les meilleurs moyens afin d’accomplir son objet statutaire. Les services publics d’information comme l’INSEE, pour l’information statistique, l’IGN, pour l’information géographique, s’efforcent de collecter et de traiter les données utiles avec les outils les plus modernes. Nous ne sommes plus à l’époque du tambour de ville !

C’est cette même règle de bon sens que la SACEM doit suivre pour rémunérer proportionnellement les auteurs. Or elle refuse de le faire en prétextant un coût exorbitant qu’elle ne démontre en aucune manière (et alors même qu’elle se pique dans ses écritures d’avoir amélioré sa pratique ancienne).

Fort de ce constat, il faut en tirer les conséquences :

Le fiduciaire engage sa responsabilité personnelle (C. civ., art. 2026). Le régime de responsabilité est calqué sur celui du mandat.

Selon l’article 1992 du Code civil, « le mandataire répond non seulement du dol mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion »

Selon l’article 1993 du Code civil, « tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion… ». 

La SACEM, tenue d’une obligation de moyen renforcée, est donc tenu de prouver qu’elle a tout fait pour parvenir à une répartition la plus proche de l’exploitation des oeuvres. 

Cette preuve n’est pas rapportée 

Sa gestion est donc fautive et ses sociétaires sont donc fondés à demander indemnisation du préjudice subi.

Tout refus catégorique de la part de la SACEM est susceptible de conduire à des pratiques restrictives contraires au droit de la concurrence.

III - Le refus de s’éloigner de cette pratique (répartition par sondage) est susceptible de conduire à des pratiques contraire au droit de la concurrence 

L’on sait ici que les relations de la SACEM avec ses sociétaires et/ou avec les utilisateurs sont gouvernées par le droit des sociétés et le droit de la 
concurrence.

C’est ce dernier droit qui nous intéresse. 

Les autorités de la concurrence ou le juge, national ou communautaire, n’ont jamais cessé d’analyser les rapports entre les sociétés d’auteur et les 
auteurs sous l’angle des pratiques restrictives.

Ont été ainsi condamnés des clauses excluant la gestion individuelle, encadrant les conditions du retrait, accordant des droits différents aux nationaux 
et étrangers… (sur cette question cf. notre Précis Dalloz & 893 et s).
 
La question qui est au centre du litige entre la SACEM et Messieurs Féraud et MR n’a jamais été envisagée sous l’aspect du droit de la 
concurrence.

L’on peut légitimement se demander si le refus persistant de la SACEM de parvenir à une meilleure répartition des droits (en utilisant exclusivement une méthode de répartition par sondage) et si le fait d’imposer une rémunération déconnectée de la réalité de la programmation des oeuvres, ne manifeste pas un abus de position dominante vis-à-vis des auteurs.
 
La jurisprudence récente le laisse fortement penser (bien qu’elle concerne les relations avec les utilisateurs) 

Dans un arrêt très important du 11 décembre 2008 la CJUE (CJUE 11 décembre 2008 aff. C-52/07), a souligné que :

« l’article 82 du Traité CE doit être interprété en ce sens qu’un organisme de gestion collective du droit d’auteur détenant une position dominante (…) n’exploite pas de façon abusive cette position lorsque au titre de la rémunération due pour la télédiffusion d’oeuvres musicales protégées par le droit d’auteur il applique à des chaînes de télévisions un barème de redevances suivant lequel les montants de ces redevances correspondent à une part de recettes de ces chaînes à condition que cette part soit globalement proportionnelle à la quantité d’oeuvres musicales protégées par le droit d’auteur réellement télédiffusées ou susceptible de l’être … »

L’on aura compris que le tarif appliqué par une société de gestion collective doit être fonction de la réalité de l’exploitation de son répertoire.
 
Le fait qu’un tarif soit déconnecté de cette réalité d’exploitation montre qu’il a été imposé à l’exploitant ce qui manifeste un abus de position dominante.

Une semblable conclusion doit être adoptée ici. 

Les redevances perçus par la SACEM pour le compte de ses auteurs doivent être fonctions de la réalité de la programmation des oeuvres dans la catégorie des discothèques.

L’on peut même aller plus loin sur ce point. 

Le tribunal de grande instance de Paris a pu souligner le 5 novembre 2008 qu’il y avait une faute (un abus de position dominante) de la part d’une SPRD (la SPEDIDAM) « à refuser de négocier tout tarif ». (TGI Paris 5 novembre 2008 Propriétés intellectuelles 2009 n°30 p. 64 obs. J.-M Bruguière).

L’on peut parfaitement transposer cette solution à notre litige. La SACEM qui refuse de prendre en compte la réalité de l’exploitation des oeuvres par les discothèques (et donc de pratiquer un « tarif » plus juste au profit des auteurs) commet un abus de position dominante. 

En résumé.

- La pratique du sondage par la SACEM met en cause des questions techniques, économiques et juridiques. En l’état, la méthode suivie par la SACEM est juridiquement contestable. La SACEM a l’obligation légale de parvenir à la répartition la plus proche de l’exploitation des oeuvres. Or celle actuellement suivie ne le permet pas. Dès lors que d'autres méthodes sont techniquement possibles, il appartient à la SACEM de démontrer qu’elle serait économiquement inabordable, preuve qui n’est pas rapportée.

- La SACEM qui est un fiduciaire, est investie d’un mandat des auteurs. Elle est tenue d’agir avec diligence pour le compte des auteurs. Le juge devrait préciser sur ce terrain qu’elle est tenue d’une obligation de moyen renforcée c'est-à-dire qu’elle doit tout faire ce qui est en son pouvoir pour parvenir à la répartition des droits la plus juste. A défaut la SACEM engage sa responsabilité contractuelle et s’expose à un paiement de dommages-intérêts.

- Au regard du droit de la concurrence enfin, le refus persistant de la SACEM de parvenir à une meilleure répartition des droits d'exploitation et d’imposer une rémunération déconnectée de la réalité de la programmation des oeuvres ; manifeste un abus de position dominante vis-à-vis des auteurs.
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