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1er commentaire

Nous remercions Mr Christian Le Stanc pour sa consultation sur la validité de la rémunération proportionnelle d'ordre public. Pour tous les sociétaires de la SACEM qui ont du mal à appréhender le droit d'auteur, cette consultation de cet expert en droit d'auteur fait la lumière sur les deux seules vraies rémunérations légales en France.

Pourtant la justice n'a pas validé la consultation d'expertise en droit d'auteur dans cette affaire.

La justice a rejeté le droit législatif pour définir une nouvelle rémunération illégale (la rémunération par sondage aléatoire imposée par le Bureau du Conseil de la SACEM).

Cet état de fait est une injustice abusive.
Christian LE STANC  -  Professeur à la Faculté de droit de Montpellier  -  CONSULTATION 

Je, soussigné Christian LE STANC, Professeur à la Faculté de droit de Montpellier ; Professeur au CEIPI (Université de Strasbourg) ; Expert auprès de la Commission de l’UE pour les questions de Propriété intellectuelle ; Directeur scientifique du JurisClasseur « Communication »,

Consulté par Monsieur et APELA EDITION sur une question de droit d’auteur, 

Ai l’honneur d’émettre l’avis suivant : 

Position du problème 

Il s’agit de discuter de la licéité d’une méthode de répartition employée par la Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) pour la rémunération des auteurs de musiques diffusées dans les discothèques. Cette méthode consiste dans la réalisation de sondages opérés par un prestataire choisi par la SACEM, auprès d’un panel de discothèques, garantissant, selon elle, une rémunération exhaustive des auteurs. 

On sait que les textes exigent que l’auteur reçoive une rémunération proportionnelle à l’exploitation qui est faite de son oeuvre (I).

La technique utilisée par la SACEM pour le calcul de cette rémunération paraît bien méconnaitre ce principe (II). 

I.        Principe de rémunération proportionnelle de l’auteur 

L’article L.131-4 du Code de Propriété Intellectuelle (CPI) dispose que : 

« La cession par l’auteur de ses droits sur son oeuvre (…) doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation. Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants : 
1° La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée ; 
2° Les moyens de contrôler l’application de la participation font défaut ; 
3° Les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ; 
(…) ».

La rémunération que l’auteur doit normalement recevoir est donc liée à l’exploitation de l’oeuvre, car une rémunération forfaitaire pourrait être inéquitable si l’exploitation est ample et lucrative.

Le principe d’une rémunération en fonction de l’exploitation est de mise en oeuvre facile par exemple pour le calcul des droits dus à l’auteur d’un ouvrage littéraire qui seront arrêtés à un pourcentage du prix public de sa vente multiplié par le nombre de livres vendus.. 

Le principe posé par l’article L.131-4 est moins praticable lorsqu’il est appliqué à la répartition des droits d’exécutions publiques et de reproductions mécaniques pour leur diffusion dans des discothèques.

En effet, les sommes dues aux auteurs pour l’exploitation dans des discothèques, dont l’activité est liée à la diffusion de musique, est fondée sur le chiffre d’affaires de celles-ci, conformément au texte visé. Les recettes de la discothèque résultent de la vente de boissons ainsi qu’éventuellement du prix d’entrée.

Si le lien entre les recettes issues de la vente de boissons et le succès de l’oeuvre est moins apparent que pour la vente de livres, il n’en demeure pas moins que le principe de proportionnalité de la rémunération trouve encore à s’appliquer.

Le succès d’une discothèque résulte nécessairement au moins du choix de la musique qui y est diffusée. Son chiffre d’affaires dépend donc du succès des oeuvres que l’on peut y entendre. Ainsi, il existe bien une corrélation entre le chiffre d’affaires dégagé par une discothèque et le succès des oeuvres musicales choisies. La rémunération de l’auteur des oeuvres diffusées au sein de discothèques doit donc être proportionnelle au succès de cellesci.

Dès lors, la SACEM se trouve, pour la répartition des droits des auteurs d’oeuvres musicales diffusées dans ces lieux, devant l’obligation de respecter le principe de la proportionnalité de la rémunération.

Il n’a pas été envisagé dans ce domaine de faire jouer les exceptions permettant la rémunération au forfait, car la situation ne s’y prêtait pas et le principe de proportionnalité est donc impératif.

II.       Violation du principe de proportionnalité par la technique du sondage 

L’auteur et l’éditeur doivent percevoir une rémunération proportionnelle à la diffusion de l’oeuvre. Or, les règles de répartition de la SACEM (1) relatives aux discothèques fixes prévoient que : (1) Règles de répartition de la SACEM accessibles depuis le site internet de la SACEM : http://www.sacem.fr/cms/home/createurs-editeurs/regles-repartition/regles-de-repartition-2010_1 
 
« La SACEM fait appel, avec la SPRE, qui réunit les producteurs de phonogramme et les sociétés d’artistes interprètes, à un prestataire de service (anciennement la Société Media Control, et désormais la Société Yacast) pour effectuer par sondage, des relevés de diffusion auprès d’un panel de discothèques établi par un institut de sondages (Louis Harris) et qui prend en compte la diversité de la diffusion des répertoires musicaux de 
l’ensemble des discothèques fixes exploitées en France.
 
« Ce prestataire installe, dans les discothèques sélectionnées par l’institut de sondage, un système informatique permettant d’enregistrer les diffusions. Le panel est constitué de 110 établissements, la moitié de ces établissements est sondée la première semaine, l’autre moitié la semaine suivante et ainsi de suite par rotation. Chaque relevé, réalisé aléatoirement, est d’une durée de quatre heures par semaine et par établissement. 

« Les enregistrements sont transmis au prestataire sous la forme de fichiers informatiques par l’intermédiaire d’une ligne téléphonique dédiée. Le prestataire s’engage à identifier au minimum 95% des oeuvres relevées.

« Les fichiers informatiques contenant les oeuvres diffusées sont envoyés à la SACEM. »

Le système de sondage n’est aucunement visé par le Code de Propriété Intellectuelle comme méthode de recensement des diffusions des droits d’exécutions publiques et de reproductions mécaniques. Il peut être soutenu que la technique du sondage, non prévue par les textes (A), est implicitement exclue (B).

A.       Technique du sondage non prévue par les textes 

Le système de sondage ainsi mis en place ne peut permettre une rémunération véritablement proportionnelle au nombre de diffusions de chaque oeuvre musicale puisque, par hypothèse, le sondage se fonde sur un panel de discothèques considéré comme représentatif (110 en tout sur 3500 discothèques).

Dès lors la méthode utilisée par la SACEM méconnait l’article L. 131-4 du Code précité qui ne prévoit pas de possibilité d’approximation. 

On peut aisément comprendre qu’aussi fiable que puisse être un sondage, il ne garantira jamais une représentativité parfaite des oeuvres musicales réellement diffusées dans chaque type de discothèque.

Les discothèques sont en effet de natures bien différentes ; le style de musique choisi dépend du type de public que vise chaque discothèque.


Le risque est de toute évidence l’éviction de toute rémunération pour certains « petits » auteurs, compositeurs et éditeurs d’oeuvres musicales qui ne représentent qu’une petite part des diffusions.

B.       Technique du sondage implicitement exclue par les textes 

La lecture combinée de plusieurs dispositions du Code de Propriété Intellectuelle s’oppose clairement au recours à la méthode de sondage. Il s’agit de l’hypothèse de lésion, d’une part, et de l’obligation de l’entrepreneur de spectacle, d’autre part.

1) Prise en compte du caractère lésionnaire de la rémunération de l’auteur

On sait que s’agissant du forfait, l’article L.131-5 du CPI ouvre la possibilité pour l’auteur de demander la révision des conditions de prix du contrat, dès lors que celui-ci démontre « un préjudice de plus de sept douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’oeuvre ».

Certes, cette disposition ne saurait être invoquée par un auteur dont la rémunération proportionnelle est contractuellement prévue. Cependant, ce texte permet de souligner que le risque de lésion de l’auteur n’a pas laissé le législateur insensible.
 
En effet, en application de l’article L. 131-4 du CPI, l’exploitant de l’oeuvre peut recourir au forfait pour rémunérer l’auteur si, notamment, « la base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée » (2) Voir déjà sur ce point : Civ, 1ère, 16 avril 1985, Bull. Civ, I, n°116 : « L’article L.131-4 autorisant la rémunération forfaitaire de l’auteur lorsque la base de calcul de la rémunération proportionnelle aux recettes tirées de la seule exploitation des oeuvres ne peut être pratiquement déterminée, (…) les conditions – de type forfaitaire – auxquelles l’entrepreneur de spectacle se voit conférer par la SACEM la faculté d’user ou de ne pas user des oeuvres (de son) répertoire peuvent consister (…) en une redevance calculée indépendamment de l’utilisation effective que fait l’usager de ce répertoire (…) » 

Si tel est le cas, forfait, l’article L. 131-5 pourrait être ultérieurement invoqué par l’auteur pour solliciter une augmentation du prix convenu, en raison d’une imprévision.

En cet état, on ne peut raisonnablement soutenir que les dispositions du CPI, protégeant particulièrement les auteurs contre les exploitants, puissent être interprétées comme autorisant les organismes répartiteurs à imposer aux auteurs une rémunération proportionnelle imprécise qui pourrait dès lors être lésionnaire, sans que l’auteur puisse la contester. Alors que précisément, lorsqu’il s’agit de forfait, l’auteur peut remettre en cause la détermination du prix.

Nous estimons que le recours à la méthode de sondage, aussi usuelle soit-elle, ne peut être valablement utilisée au regard des textes susvisés.

2) Obligation de déclaration exhaustive des programmes par les entrepreneurs de spectacles

Par ailleurs, l’article L.132-21 du Code de Propriété Intellectuelle dispose que :

« L’entrepreneur de spectacles est tenu de déclarer à l’auteur ou à ses représentants le programme exact des représentations ou exécutions publiques et de leur fournir un état justifié de ses recettes. (…) ».

Il en résulte que la SACEM serait tout à fait en droit d’exiger des discothèques que celles-ci lui fournissent un état exhaustif des programmes diffusés.

C’est d’ailleurs une exigence retenue par la SPRE pour la perception de la rémunération dite « équitable ». 

Afin d’alléger cette obligation fastidieuse, elle prévoit cependant la possibilité pour les discothèques de faire installer un boîtier électronique (3) Cf. Document de la SPRE relatif à la Gestion de la Rémunération Equitable – Discothèques et établissements similaires, accessible sur le site de la SPRE,.

Il convient de noter à cet égard que la mise en place des boîtiers électroniques est soumise à l’accord des discothèques.

En effet, la SPRE précise, dans le document expliquant le système de gestion de la rémunération équitable que, le fait d’accepter pour une discothèque de faire installer dans ses locaux un boîtier électronique lui permet de bénéficier d’un abattement d’au moins 5% sur 
les redevances dues (4) Cf. Idem, Bordereau de déclaration annuelle, fiche 3.2.

Si, comme elle le dit au sein de ses règles de répartition (5), la SACEM a mis en place son système de répartition par sondage « avec la SPRE », c’est donc que le sondage se fonde sur les relevés d’écoutes opérés à partir des boîtiers électroniques dont le système d’installation vient d’être décrit (5) Règles de répartition de la SACEM, cf. supra.

On peut dès lors douter de la représentativité objective du panel de discothèque. 

En effet, comment justifier d’une telle représentativité lorsque les individus susceptibles d’être sondés sont libres de choisir de faire ou non partie du panel sondé.

En refusant l’installation d’un boîtier électronique, une discothèque s’assure de ne pas faire partie des discothèques sondées.

Si ce choix n’enlève rien à son obligation de transmission d’une liste exhaustive des programmes diffusés, il a cependant une influence directe sur la possibilité pour les auteurs et les ayants droits d’oeuvres musicales diffusées au sein de cette discothèque, puisque les oeuvres ainsi diffusées ne seront jamais recensées pour la rémunération proportionnelle de leurs auteurs.


Ainsi, d’une part, aucun texte du CPI n’autorise explicitement le recours au sondage comme méthode de répartition des droits d’auteur d’oeuvres musicales ; d’autre part, et surtout, l’esprit de la législation sur la propriété littéraire et artistique invite à une rémunération au plus juste de l’auteur, condamne la sous-estimation de la répartition des droits d’auteur, en même temps qu’elle impose aux entreprises exploitantes la communication aux auteurs, aux compositeurs, aux éditeurs ou aux société de perception et de répartition les représentant, d’une liste exhaustive des oeuvres musicales diffusées. 

A notre connaissance, la Cour de cassation ne s’est pas, à ce jour, prononcée sur cette question, pour la simple raison que celle-ci ne lui a pas été directement posée (6) Civ, 1ère, 14 décembre 1999, n°97-11.611.

Il demeure que la méthode de répartition par sondage est infondée et injuste, et on s’étonnera qu’au moment on l’on peut, grâce à une simple application de téléphone portable (7), reconnaître une oeuvre musicale en tous lieux ou circonstances, la SACEM, qui dispose de moyens importants, ne soit pas en mesure d’opérer un contrôle informatique exhaustif de la diffusion de son répertoire dans les discothèques françaises, afin de permettre une véritable rémunération proportionnelle de ses membres (7) Ex : « Shazam », http://www.shazam.com/.

Nous concluons que la pratique de repérage par sondage des exploitations, dans les discothèques, d’oeuvres musicales, pratique mise en oeuvre par la SACEM pour rémunérer les auteurs, n’est conforme ni à la lettre ni à l’esprit des dispositions légales régissant la propriété littéraire et artistique.

A Montpellier le 31 août 2011

Christian LE STANC
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